英雄联盟竞猜平台

  新余市英雄联盟竞猜平台
检察概况
院领导介绍
英雄联盟竞猜平台

三严三实
微博二维码
微博二维码
微信二维码
微信二维码
12309客户端二维码
12309客户端二维码
当前位置:首页>>理论研讨
“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的 几个疑难问题探究
时间:2018-08-24  作者:  新闻来源:  【字号: | |

 “恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的

几个疑难问题探究

英雄联盟竞猜平台      郭红梅

摘 要 恶意透支行为入罪,是在修订97刑法时,将其作为信用卡诈骗犯罪的一种行为方式规定在刑法第一百九十六条当中。司法实践中,对于如何认定“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪,一直争议不断,其难点主要在于对犯罪主体、主观方面、客观方面等犯罪构成要件如何准确认定,以及案件处理上如何正确把握,真正实现案件法律效果与社会效果的有机统一。

关键词恶意透支 主体 主观方面 客观方面 案件处理

 

近年来,随着我国经济与金融事业的深入发展,信用卡这种新型支付方式,逐渐成为人们经济消费的一种重要手段,深入到人们日常工作生活的各个领域。与此同时,恶意透支信用卡的行为也呈日趋上升之势。根据近年来的办案统计,恶意透支已成为司法实践中最常见的信用卡诈骗犯罪。不过对于如何正确认定和处理“恶意透支”型信用卡诈骗罪,实践中一直存在颇多争议。本文根据办案实践,就此类信用卡诈骗犯罪司法适用中的几个难点问题,包括犯罪构成要件中的主体、主客观方面如何认定,以及案件实体处理如何把握等作一探讨。

一、犯罪主体——对恶意透支的“持卡人”如何理解

《刑法》第196条第2款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从主体上看,恶意透支的主体必须是特定的,即是信用卡的持卡人。而在实践中,利用信用卡进行透支的,既有信用卡申领人(即登记持卡人)本人实施的,也有经过申领人同意后由他人(即实际用卡人)透支使用的,实践中比较常见的情况,就是有些犯罪嫌疑人因为其自身银行信用不足或者为了多持卡透支,常借用以亲属身份申领的信用卡进行透支。如何认定犯罪主体,对于第一种情况毫无争议,应属恶意透支的主体;但对第二种情况应如何认定,存在不同看法,实践中主要有两种观点。

第一种观点认为,当信用卡的登记持卡人与实际用卡人不一致时,实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗所规定的“持卡人”。[1]因为信用卡是建立在申领人即登记持卡人的个人信用基础上的,而实际用卡人与银行之间并不存在权利义务关系,因此实际用卡人不能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体。

第二种观点认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人,但对于经过登记持卡人同意并使用的实际用卡人,亦应属于恶意透支型信用卡诈骗所规定的“持卡人”[2]。实际用卡人恶意透支构成犯罪的,应追究其刑事责任,而对于登记持卡人,则看其是否与实际用卡人具有共同的犯罪故意,如果有,则构成信用卡诈骗罪的共犯,应追究其刑事责任,如果无,则不应承担刑事责任。

笔者同意第二种观点。根据中国人民银行《信用卡业务管理办法》的规定:“信用卡仅限于合法持卡人本人使用,持卡人不得出租或转借信用卡及其帐户。”虽然据此规定,借他人信用卡使用的人显然不能成为合法持卡人,但此办法关于持卡人的规定是民事法律关系下的范畴,而刑法具有独立性,对于如何认定刑法意义上的“持卡人”,应根据其所调整的刑事法律关系来加以确定。

信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪,相较于普通诈骗,其侵犯的客体是复杂客体,包括国家的金融管理制度、秩序和公私财产所有权。刑法之所以对恶意透支行为入罪,是因为其侵害了刑法规定的信用卡诈骗犯罪所要保护的法益,即信用卡管理秩序及公私财产权。从保护信用卡管理秩序的目的来看,这种基于转借关系而实际使用并透支的行为对信用卡管理秩序同样具有破坏性。而且,实际用卡人基于登记持卡人的借用或其它权利让度行为,其已具备了持卡人的所有要件。因此,如果实际用卡人基于非法占有目的进行恶意透支,那么根据主客观相一致原则,其主观上以非法占有为目的,客观上实施恶意透支行为,并且侵犯了信用卡管理制度和公私财产所有权,完全符合信用卡诈骗罪的犯罪构成,应构成信用卡诈骗罪。

如果实际用卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪,对于登记持卡人是否构成犯罪,则应区分其是否明知恶意透支行为来认定其是否承担罪责。如果有证据表明登记持卡人和实际用卡人以非法占有为目的,相互串通,透支不还的,应认定其为恶意透支的共犯。如果是登记持卡人将信用卡借予他人使用,在银行催收时,登记持卡人告知银行和实际用卡人,但实际用卡人未主动及时履行归还义务,构成犯罪的,则按照罪责自负原则,实际用卡人单独构成恶意透支,登记持卡人则因其并未有主观上的非法占有故意而不构成犯罪,但其应根据《信用卡业务管理办法》规定,承担将卡借用他人而产生的民事责任。

二、主观方面---对恶意透支“非法占有目的”如何认定

恶意透支在主观上须以非法占有为目的,这也是区别于善意透支的本质所在。为正确界定行为人非法占有的主观目的,两高于200912月联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),并于第六条第二款规定了六种情形:(一)明知没有归还能力而大量透支,无法归还的;(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支款进行违法犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。只要符合以上情形之一的,就可认定为具有非法占有目的。但在实践中如何适用以上规定仍争议较大:

1)关于“非法占有目的”产生时间的争议[3]。对于在什么时候才能认定行为人具有信用卡诈骗的恶意。清华大学教授张明楷主张,只有在刷卡时具有非法占有目的的才能认定成立信用卡诈骗罪,如果是刷卡时没有非法占有目的,而是在看到帐单后产生不想归还的意图的,则只能按照民事债权债务关系处理。笔者认为此观点欠妥。所谓透支是指持卡人先行消费,银行垫付资金之后向持卡人寄送帐单,持卡人在规定时间内还款的过程。因此透支是一个流程性的行为,刷卡消费仅仅是透支整个流程中的一部分,如果单就刷卡消费行为本身并不能构成透支。如上所述,既然透支是包括从消费到还款的整个过程,那么在这个过程中的任何一个阶段产生非法占有目的的都是恶意透支,可以认定为信用卡诈骗罪。

2)关于“非法占有目的”的证明问题。虽然《解释》列举了六类可以认定为非法占有目的的情形,但实践中对于透支人是否具有非法占有目的的证明非常复杂,笔者以下面两个案件为例来予以说明:

案例1刘某是某小学老师,月工资2000余元,其分别于200911月、20101月在某工行申办了2张信用卡,期间正常持卡消费,但在20101月间其用2张卡刷卡套现9万元,并办理了2年分期付款手续(每月应还款息近3000元),分期还款至201011月开始出现问题,经银行催收,陆续偿还部分欠款。201110月份后,经银行多次催收,刘某再未还款,并于同年11月份改变联系方式,并未再去学校上课。截止20123月,其未归还透支本金35527元。在20124月份公安机关对其立案侦查后,归还全部透支款息。

案例2周某在某酒店担任服务员期间与黄某相识,因黄某信用不良无法申办信用卡,周某在其请求下虚构工资证明等在新余工行申办了一张信用卡。后黄某以用卡贷款做生意为由,与周某虚构购买奥迪汽车的合同,将信用卡的信用额度调高,于20107月在某汽车公司刷卡套现15万元并申请分期还款。黄某将套现的款项与人合伙投资购买硅沙,其中周某作为股东投资3万元。黄、周二人在归还二个月的分期付款后,经银行多次催收再未还款,截止20123月份,未归还本金13万元。另外,黄某在20109月因合同诈骗被刑拘,其所买硅沙已经处理,但并未按之前约定还周某3万元股金。

对于案例1中的刘某是否构成恶意透支,有种观点认为,其在透支后不去上班并改变联系方式,逃避银行催收,直接可套用《解释》规定“非法占有目的”的第三种情形,认定其构成恶意透支。但笔者认为,《解释》规定只是认定是否具有“非法占有目的”的依据之一,不能机械适用。是否具有非法占有目的,仍要结合其它证据来判定其在透支前后的主观心态。根据刘某辩解,他向银行透支9万元是为了偿还赌博所欠下的高利贷,但他当时是一名老师,每个月的工资收入完全可以归还每个月的分期付款,其不仅未正常履行还款义务,还改变联系方式并放弃上班,导致银行无法正常催收并收回透支款。因此,笔者认为本案刘某在透支时就超出了自己的收入承受范围,透支后亦未按约定用收入及时还款,在不能归还分期透支款息的情况下又擅自改变联系方式,亦未履行告知银行的义务,或到银行去协商还款事宜。综合以上分析,可以证明其主观上具有非法占有的故意,构成信用卡诈骗罪。

对于案例2中周某的行为是否构成犯罪。有种观点认为,只要行为人虚构了事实或隐瞒了真实情况骗领了信用卡(包括虚假身份证明、虚构职业及工资收入或采用虚假的合同等)就可以说明其主观上具有非法占有的故意,是恶意透支。而本案中周某不仅虚构了收入证明申领信用卡,而且采用虚假的购车合同调高信用额度,使其得以透支套现15万元,因此足以推定其主观上具有“非法占有目的”。笔者认为,此种推定不妥。本案中周某虽然采取了虚构的事实进行透支,但其是基于黄某投资贷款的目的,而且黄某也确实用于了投资并在关押前履行了正常的分期还款业务。虽然最终造成了银行13万元透支款未还,但究其原因是因投资购买的硅沙被黄某处理而周某本人未得。因此从周某的主观来看,无法证实其在透支时具有非法占有透支款不还的目的,在透支后亦无证据证实其不愿归还所欠款项,而是因其未能拿到投资款的客观原因导致其不能归还的可能性更大。

综合以上2件案件中对行为人“非法占有目的”的审查判断,笔者认为,对透支人是否具有“非法占有目的”的证明是一个综合性判断过程,要求在审查证据时不能仅从案件的某一环节的单个行为来判断,而要纵观整个行为过程,并要借助主观见之于客观的方法,从整体的视角把申领信用卡前后的事实情节综合起来考虑,才能做出客观、全面的解读。

三、客观方面---对银行催收行为如何认识

两高《解释》规定:“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。因此,对“催收”行为如何认识,也是认定是否构成犯罪的一个重要因素。

一是对银行“催收”行为的认识。“催收”主要是对发卡银行的义务性规定,也是银行卡风险管理的基本手段,因此,发卡银行不能只注重催收的形式,更应重视催收的效果。首先,催收行为应当规范,即两次催收的时间间隔应当合理,不能只是在形式上有两次催收的记录即可,并且催收应以到达持卡人知悉为标准,对于无法联系到持卡人的催收原因,应当予以记载。其次,催收行为应当穷尽所有手段。在行为人改变联系方式后,发卡银行在催收时,如果通过电话无法联系到行为人还应通过登门催收、信函催收或通知关联人转告、公告催收等进行催收。只有同时符合以上二个条件的银行催收行为才能视为有效催收,并认定为《解释》中规定的催收行为。

二是对于催收后超过三个月“仍不归还”的认识。对于经过银行两次有效催收后未归还任何透支本息的行为,如果超过三个月,当然可以认定为《解释》规定的“仍不归还”行为。但实践中存在这样的情况:一种是在银行催收后归还部分欠款,但数额极小,另一种是在银行催收后虽未还款,但积极与银行协商的行为。对于以上两种情况,如何认定应慎重。笔者认为《解释》规定的催收后两次“仍不归还”,既是对银行未能将透支款予以收回这样一个客观事实的反映,同时也是认定行为人主观恶意的一个要素。对于第一种情况,行为人在催收后,虽有归还行为,但如数额极小,仍应结合案件其它证据来认定是否具有“仍不归还”的故意。对于行为人在银行催收后为还款努力筹措资金,并积极与银行进行协商的情况,虽然在客观上造成了银行的透支款未全部予以收回,但如果确实是因为客观原因造成的不能还款,则不能认定其主观上“仍不归还”,对于这种情形,即使银行进行两次有效催收后超过三个月未归还的,也因透支人并不符合“仍不归还”的要素,而不构成犯罪。

四、案件处理---对恶意透支免除处罚的标准如何把握

根据《解释》及《刑法》规定,恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”,处五年以下有期徒刑或拘役。这里的数额包括的是透支后未归还的本金,并不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。对于实践中如何处理这类犯罪,《解释》还进一步规定,恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。从《解释》的规定来看,是鼓励行为人在透支后及时将透支款息归还银行,以最大限度地减轻银行所受损失。而且对于“恶意透支”型信用卡诈骗而言,透支人归还透支款后对社会的危害性也相对较小。

另外,在信用卡的使用管理过程中,各个银行为了扩大自身业务,争取业内竞争的优势地位,对于信用卡的发卡管理过于宽泛甚至存在很多不规范的地方,而一旦存在透支后不能归还的情况,银行往往作为被害人启动刑事诉讼程序。笔者认为,在这种情况下,银行作为被害人其实也负有一定责任,所以,对于在公安机关立案后全部归还款息的信用卡诈骗犯罪案件宜作宽缓处理,对于透支数额(指立案时未归还的本金)在5万元以下的案件,综合考虑其悔罪态度等相关情节,可由公安机关作撤案处理或由检察机关作不起诉处理,以免除此类透支人的刑事责任。这样处理,既体现了刑法的谦抑性与罪责相适性,也体现了办案的法律效果与社会效果的有机统一。

 

 



[1] 参见陈加、张忠平等著《恶意透支型信用卡诈骗犯罪若干问题研究》,网址http://www.sh.pro

[2] 参见谢望原、王波著《论信用卡诈骗罪中的“持卡人”》,《人民检察》2011年第17期(总第605期)

[3] 参见张明楷著:《金融犯罪认定四题》(上),《刑事司法指南》2012年第1集(总第49集)1618页。

 
 
友情链接:    
版权所有:新余市英雄联盟竞猜平台
技术支持:正义网 京ICP备10217144号-1
本网网页设计、图标、内容未经协议授权禁止转载、摘编或建立镜像,禁止作为任何商业用途的使用。